Risponde l’esperto Mauro Crosato,  Avvocato amministrativista

Il nuovo codice degli appalti, in materia di indicazione, nell’offerta, degli oneri di sicurezza propri del concorrente, è più preciso del precedente. L’art. 95, infatti, al comma 10, stabilisce espressamente che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

Nella vigenza del precedente codice, in mancanza di una norma chiara, come quella sopra richiamata, vi erano stati orientamenti non univoci, sull’obbligo di indicare i costi di sicurezza delle offerte, in mancanza di una specifica richiesta contenuta nella documentazione di gara.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con una prima decisione (n. 9/2015), aveva stabilito che sempre, anche se non previsto dal bando o disciplinare di gara, era necessaria l’indicazione, nell’offerta, dei costi della sicurezza.

Questa decisione, che aveva suscitato diverse critiche, è stata quindi superata dalla successiva pronuncia della Corte di Giustizia UE (Sez. VI, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16: ma, poco prima, era uscita, sullo stesso tema, Corte di giustizia UE,  Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15). In queste pronunzie, la Corte Europea ha stabilito, che le cause di esclusione dalla gara devono essere espressamente previste dalla legge o dai documenti di gara: pertanto, viola il principio di trasparenza, la decisione di esclusione da un appalto pubblico, per la mancata osservanza di obbligo, non previsto dalla legge o dalla documentazione di gara, ma derivante solo da prassi amministrativa o da interpretazione giurisprudenziale delle norme.

A seguito della posizione della Corte di Giustizia, la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha modificato il proprio orientamento, stabilendo, con due sentenze “gemelle” (n. 19 e 20/2016), che, mancando nella documentazione di gara l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale, qualora non sia in contestazione che, dal  punto di vista sostanziale, l’offerta abbia considerato la copertura dei costi di sicurezza  aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta attraverso il soccorso istruttorio.

Tutto questo, parrebbe superato dalla previsione, nel nuovo codice degli appalti, di un espresso obbligo, di indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica (art. 95, comma 10, sopra richiamato), che consentirebbe, secondo la Corte di Giustizia, l’immediata esclusione dalla gara, anche in assenza di una previsione nel bando o disciplinare.

Tuttavia, il TAR Sicilia (Catania), nella sentenza n. 3217/2016 e ANAC, nel parere n. 2/2017, affermano che, nonostante l’entrata in vigore di questa norma, debbano comunque essere rispettati i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nelle pronunce 19 e 20 del 2016, consentendo il “soccorso istruttorio”, quando l’obbligo di indicazione dei costi non fosse presente nella documentazione di gara e nell’offerta presentata, siano stati effettivamente previsti tali costi. Anche TAR Campania (Napoli), pare orientato su questa falsariga (sentenza n. 237/2010).

Queste decisioni, basate su un chiaro dovere di trasparenza e di pari trattamento degli offerenti, in sostanza richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche nella documentazione di gara, a tutela della posizione dei partecipanti.

Esse sono pertanto condivisibili, sotto tale aspetto; ma, considerando la limitata uniformità delle pronunce dei Giudici amministrativi, non paiono sufficientemente tutelare la posizione di chi, in violazione di essi, possa comunque essere escluso da una gara per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche ove questo obbligo non fosse indicato nella documentazione di gara. Ad esempio, Consiglio di Stato, Sezione 5, Ordinanza 15 dicembre 2016, n. 5582, in materia di esclusione per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, pare dare rilievo più all’obbligo normativo di indicazione degli oneri di sicurezza, piuttosto che alle regole dettate dalla stazione appaltante nella legge di gara.

Per questo motivo, ritengo prudenziale aderire al testo letterale della norma, ed indicare sempre, indipendentemente dalle richieste del bando o disciplinare di gara, l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta presentata.